Concentraties

Het controleren van fusies en overnames, ook wel concentraties genoemd, is een van de taken van de NMa. Deze taak is belangrijk, om te voorkomen dat ondernemingen, die willen fuseren, machtige ondernemingen zouden kunnen worden.

Door het uitoefenen van deze taak:

• houden consumenten de aanbieder scherp;
• blijft er keuzevrijheid voor de consument; 
• krijgen consumenten het beste aanbod (prijs/kwaliteit/diversiteit).

De Mededingingswet geldt voor alle ondernemingen en verenigingen van ondernemers die actief zijn op de Nederlandse markt. De Mededingingswet is in beginsel op alle sectoren van de economie van toepassing. Bepalend voor het van toepassing zijn van de Mededingingswet is dat economische activiteiten worden uitgevoerd. Zo zijn vrijeberoepsbeoefenaren ook ondernemingen en kunnen overheidsinstellingen in bepaalde gevallen ook ondernemingen zijn.

Fusies, overnames en bepaalde soorten joint ventures

De Mededingingswet onderscheidt drie soorten concentraties: fusies, overnames en joint ventures. Bij een fusie gaan twee of meer zelfstandige ondernemingen op in één nieuwe onderneming. Bij een overname verkrijgt de ene onderneming de zeggenschap over de andere onderneming, bijvoorbeeld door het kopen van een pakket aandelen. Het verkrijgen van de zeggenschap houdt in dat die partij een beslissende invloed krijgt op de activiteiten van de over te nemen onderneming. Een joint venture is een gemeenschappelijke onderneming van twee of meer andere ondernemingen. Joint ventures die een compleet bedrijf vormen, dat wil zeggen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, vallen volgens de Nederlandse Mededingingswet, onder het concentratietoezicht. Gemeenschappelijke activiteiten op specifieke gebieden, bijvoorbeeld ten behoeve van verkoop of onderzoek en ontwikkeling, vallen buiten het concentratietoezicht. Wel is het mogelijk dat de kartelbepalingen uit de Mededingingswet hierop van toepassing zijn.

Alleen grote concentraties 

Het concentratietoezicht is alleen van toepassing op concentraties waarbij de ondernemingen tezamen jaarlijks in totaal meer dan EUR 113.450.000 wereldwijd omzetten én minstens twee van hen binnen Nederland elk een jaaromzet van minimaal EUR 30 miljoen realiseren. Als ondernemingen deel uitmaken van een concern is voor partijen bij een fusie of een joint venture of in het geval van een overname alleen voor de verkrijger de omzet van het concern bepalend voor het al dan niet overschrijden van deze drempels.
Vanaf 1 januari 2008 bestaat er een uitzondering voor wat betreft de geldende omzetdrempels voor zorginstellingen. De relevante omzetgrenzen voor zorginstellingen zijn 55 miljoen Euro respectievelijk 10 miljoen Euro.

Uitzonderingen 

Niet als een concentratie worden beschouwd:

• Tijdelijke deelnemingen door financiële instellingen.
• Zeggenschap van curatoren of bewindvoerders bij surseance van betaling of faillissement of krachtens de Wet op het financieel toezicht.
• Zeggenschap door participatiemaatschappijen mits de stemrechten alleen worden uitgeoefend voor beleggingsdoeleinden.  

Concentraties onder toezicht Europese Commissie

Er bestaat een strikte scheiding tussen het concentratietoezicht van de Europese Commissie en dat op grond van de Mededingingswet. De Mededingingswet is niet van toepassing op concentraties die onder het toezicht van de Europese Commissie vallen. 

Concentraties vallen onder het toezicht van de Europese Commissie indien de betrokken ondernemingen gezamenlijk een wereldwijde jaaromzet van meer dan EUR vijf miljard realiseren en ten minste twee deelnemers ieder afzonderlijk een jaaromzet in de EU hebben van minstens EUR 250 miljoen. Als evenwel alle deelnemende ondernemingen meer dan tweederde van hun EU-omzet in één en dezelfde lidstaat behalen, valt de concentratie niet onder het Europese toezicht en is de nationale concentratiewetgeving van toepassing. 

Daarnaast vallen concentraties die aan de volgende criteria voldoen ook onder toezicht van de Europese Commissie. De betrokken ondernemingen hebben gezamenlijk een wereldwijde jaaromzet van meer dan EUR 2,5 miljard. In minimaal drie lidstaten is de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen groter dan EUR honderd miljoen en in elk van deze lidstaten is de omzet van elk van ten minste twee van de betrokken ondernemingen meer dan EUR 25 miljoen. De omzet van elk van ten minste twee betrokken ondernemingen binnen de EU is groter dan EUR 100 miljoen. Als evenwel alle deelnemende ondernemingen meer dan tweederde van hun EU-omzet in één en dezelfde lidstaat behalen, valt de concentratie niet onder het Europese toezicht en is de nationale concentratiewetgeving van toepassing.

 Wat is een concentratie van ondernemingen?

Bij concentraties staat de overgang van zeggenschap centraal. Concentraties kennen drie vormen:

1. Overname
Een onderneming verwerft zeggenschap in een andere onderneming, bijv. door het kopen van een onderneming of de aandelen in een onderneming. 
NB: het is mogelijk dat alleenzeggenschap wordt verkregen of zeggenschap die wordt gedeeld met anderen, zgn. gezamenlijke zeggenschap. 

2. Fusie
Twee of meer onafhankelijke ondernemingen gaan op in één nieuwe onderneming. Het maakt daarbij geen verschil of de 'oude' ondernemingen al dan niet in juridische zin blijven bestaan. Wezenlijk is dat de activiteiten van de betrokken ondernemingen in een nieuwe economische eenheid worden ondergebracht.

3. De oprichting van een structurele joint venture (gemeenschappelijke onderneming)
Uitgangspunten: 
1) duurzaam; 
2) alle functies van een zelfstandige economische eenheid.

In de Mededingingswet is gekozen voor een systeem van preventieve toetsing. Dit houdt in dat iedere concentratie die binnen het toepassingsbereik van de Mededingingswet valt vóór de totstandkoming ter beoordeling aan de NMa moet worden gemeld. Zolang de concentratie niet is gemeld en de NMa de concentratie niet heeft beoordeeld, is het verboden de concentratie tot stand te brengen. De procedure voor toetsing van concentraties bestaat uit twee fasen:

1.       de meldingsfase en;

2.       de vergunningfase.

NMa informeert vrijblijvend tijdens prenotificatiegesprek

Voorafgaand aan de formele melding kunnen ondernemingen met een concentratievoornemen een afspraak maken voor een zogenaamd prenotificatiegesprek bij de NMa. In zo’n gesprek wordt de voorgenomen concentratie informeel besproken. De NMa kan de ondernemingen en/of hun vertegenwoordigers dan vertellen welke specifieke informatie er in de melding moet worden opgenomen. Hierdoor kan de behandeling van de melding worden bespoedigd. Ook krijgen de betrokken ondernemingen dan - als dat mogelijk is - een indruk van de eerste opvatting van de NMa. Het spreekt vanzelf dat de verstrekte informatie vertrouwelijk wordt behandeld en dat aan de mededelingen die de NMa tijdens een prenotificatiegesprek doet geen rechten kunnen worden ontleend.

Ondernemingen die een concentratie tot stand willen brengen moeten hun voornemen melden bij de NMa. De NMa moet binnen vier weken na ontvangst van de melding de aanvrager berichten of voor de concentratie al dan niet een vergunning is vereist. De termijn van vier weken gaat lopen op de eerste werkdag na ontvangst van de melding door de NMa. Indien de NMa gedurende de meldingsfase concludeert dat aanvullende informatie van de betrokken ondernemingen nodig is, kan zij die bij hen opvragen. In dat geval wordt de ‘klok’ van de vierwekentermijn stilgezet tot de aanvullende informatie is ontvangen. Als de termijn van vier weken verstrijkt zonder dat de NMa heeft beslist, is een vergunning niet vereist. Tijdens de periode van de beoordeling van de melding blijft de totstandbrenging van de concentratie verboden.

In de meldingsfase onderzoekt de NMa of er reden is om aan te nemen dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het ontstaan of het versterken van een economische machtspositie. Indien niet voor een dergelijke belemmering van de concurrentie hoeft te worden gevreesd, moet de NMa binnen vier weken na ontvangst van de melding de betrokken ondernemingen berichten dat voor de concentratie geen vergunning is vereist. De betrokken ondernemingen mogen de concentratie dan tot stand brengen. Indien die vrees wel bestaat, bericht de NMa de betrokken ondernemingen dat voor de concentratie een vergunning is vereist. De betrokken ondernemingen mogen dan de concentratie niet tot stand brengen voordat een vergunning is verkregen.

Indien er reden is om aan te nemen dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het ontstaan of het versterken van een economische machtspositie, bericht de NMa de betrokken ondernemingen dat voor de concentratie een vergunning is vereist. De vergunning moet worden aangevraagd bij de NMa. Op een vergunningaanvraag moet binnen dertien weken worden beslist. De termijn van dertien weken gaat lopen op het moment van ontvangst van de aanvraag door de NMa. Indien de NMa gedurende de vergunningfase concludeert dat aanvullende informatie van de betrokken ondernemingen nodig is, kan zij die bij hen opvragen. In dat geval wordt de ‘klok’ van de dertienwekentermijn stilgezet tot de aanvullende informatie is ontvangen. Tijdens de periode van de beoordeling van de aanvraag blijft de concentratie verboden. Als de termijn van dertien weken verstrijkt zonder dat er is beslist, wordt de vergunning geacht te zijn verleend. 

In de vergunningfase onderzoekt de NMa of de concentratie de daadwerkelijke mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt op significante wijze zal belemmeren, met name als het resultaat van het ontstaan of het versterken van een economische machtspositie. Om tot een oordeel te kunnen komen onderzoekt de NMa nader wat de relevante markten zijn en welke posities de bij de concentratie betrokken ondernemingen daarop innemen. De NMa onderzoekt voorts onder meer de positie van de concurrenten op de relevante markten, de mate waarin afnemers en leveranciers afhankelijk zijn van de nieuw te vormen onderneming en de mogelijkheden van derden om tot de markt toe te treden. 

Significante belemmering daadwerkelijke mededinging

De vergunning wordt niet verleend als blijkt dat door de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt op significante wijze zou worden belemmerd. In dat geval blijft het verboden de concentratie tot stand te brengen en moet de concentratie worden afgeblazen. Indien uiteindelijk geen sprake is van een significante belemmering van de mededinging, wordt de vergunning verleend en mogen de betrokken ondernemingen de concentratie tot stand brengen. Aan een vergunning kunnen beperkingen en voorschriften worden verbonden. 

Heroverweging bij gewichtige redenen van algemeen belang

Indien de NMa een vergunning voor een concentratie heeft geweigerd, kan de Minister van Economische Zaken alsnog een vergunning verlenen indien er naar zijn oordeel gewichtige redenen van algemeen belang zijn die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de concurrentie als gevolg van de concentratie. Indien de betrokken ondernemingen van mening zijn dat deze gewichtige redenen van algemeen belang aanwezig zijn, kunnen zij een aanvraag voor een vergunning indienen bij de Minister van Economische Zaken. De Minister moet in dit geval binnen acht weken een beslissing nemen. Deze beslissing dient ‘in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad’ te zijn.

Wanneer moet ik een concentratie melden?

• U dient een concentratie te melden vóórdat de concentratie tot stand wordt gebracht. 
• Daarna moet u wachten tot u van de NMa het groene licht krijgt. 
• In beginsel krijgt u binnen 4 weken te horen of een verdergaand onderzoek noodzakelijk is of niet. 
• Krijgt u bericht dat geen verder onderzoek nodig is dan mag u de concentratie tot stand brengen.

Reacties van derden n.a.v. de mededeling in de Staatscourant

Zo spoedig mogelijk, in de praktijk ongeveer drie tot vijf dagen na de ontvangst van de melding of vergunningaanvraag, wordt daarvan mededeling gedaan in de Staatscourant. Deze mededelingen zijn ook op de pagina Meldingen en besluiten te vinden. Op basis van de gegevens in de melding of vergunningaanvraag worden in de mededeling de aard van de voorgenomen transactie en de activiteiten van de betrokken ondernemingen aangegeven. Daarnaast worden derden uitgenodigd om binnen een termijn van zeven dagen hun reactie met betrekking tot de transactie bij de directie Mededinging in te dienen. De termijn van zeven dagen is geen wettelijke termijn. Wel is het wenselijk dat reacties binnen deze termijn worden ingediend. Dit is van belang in de meldingsfase waarin de NMa immers in beginsel binnen vier weken een besluit moet nemen. Indien reacties van derden na de termijn van zeven dagen worden ingediend kan daaraan, afhankelijk van de stand van het onderzoek, mogelijk minder aandacht worden besteed. Mocht de mededeling in de Staatscourant vragen oproepen bij een derde, dan kan deze contact opnemen met de zaakbehandelaars. Indien derden meer informatie nodig hebben om hun reactie voor te bereiden, worden deze derden alleen over niet-vertrouwelijke feiten geïnformeerd. 

Het stellen van vragen aan derden gedurende het onderzoek

Vaak worden vragen aan derden gestuurd. Het doel van de vragen is om bepaalde gegevens te verifiëren, aanvullende informatie te vragen om een vollediger beeld van de markt(en) te krijgen en derden in de gelegenheid te stellen om mogelijke mededingingsproblemen, die als gevolg van de transactie zouden kunnen ontstaan, naar voren te brengen. Voor de beantwoording wordt een termijn gegeven die in de regel vijf werkdagen bedraagt. Indien het niet mogelijk blijkt binnen deze termijn te reageren, wordt aanbevolen om contact met de zaakbehandelaars op te nemen. Een verlenging van de termijn is in sommige gevallen mogelijk. Het is van belang dat derden de vragenlijsten zorgvuldig invullen. Ook komt het voor dat de zaakbehandelaars telefonisch informatie vragen. Van deze telefoongesprekken worden notities gemaakt voor het dossier.

Indien gewenst en nuttig voor het onderzoek van een zaak, kan het behandelteam van een zaak besprekingen met derden organiseren om een beter begrip van de reactie van derden en van het functioneren van de markt(en) in kwestie te krijgen. 

Vertrouwelijkheid gegevens van derden

Wanneer derden gegevens over feiten en belangen die de meldende partijen betreffen naar voren brengen en die gegevens niet door de meldende partijen zélf ter zake zijn verstrekt, terwijl de gegevens duiden op mededingingsproblemen, maakt de NMa deze informatie, in beginsel vóórdat een besluit wordt genomen, aan de meldende partijen kenbaar om hen in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. De NMa houdt de identiteit van deze derden desgewenst geheim en maakt zonder toestemming van de betreffende derde geen vertrouwelijke informatie afkomstig van deze derden openbaar. Om het onderzoek niet te vertragen, is het nuttig dat derden tegelijk met het indienen van hun vertrouwelijke reactie, ook een niet-vertrouwelijke versie meesturen.
In het kader van een hoorzitting kunnen meldende partijen of derden verplicht worden tijdens (een gedeelte van) de hoorzitting de zaal te verlaten, wanneer vertrouwelijke informatie wordt besproken. 

Geen verplichting tot terinzagelegging van onderliggende dossier

In concentratiezaken geldt geen verplichting tot terinzagelegging van het onderliggende dossier; de desbetreffende bepalingen uit de Awb zijn niet van toepassing verklaard op het concentratietoezicht. Uit de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is dat concentratieprocedures niet openbaar zijn. 

Zorgvuldige omgang met vertrouwelijke informatie

De directie Mededinging van de NMa verkrijgt in concentratiezaken veel informatie van meldende partijen, maar ook van derden. Als deze informatie vertrouwelijk is (hiervoor gelden regels van de WOB), wordt hiermee zorgvuldig omgegaan. Niet alleen in geval van publicatie van de openbare versie van besluiten, maar ook gedurende het onderzoek, bijvoorbeeld indien aan de meldende partijen standpunten van derden worden kenbaar gemaakt. Vertrouwelijke informatie afkomstig van derden wordt al dan niet geanonimiseerd en/of nadat daar bepaalde delen uit zijn weggelakt of samengevat aan partijen meegedeeld. Het is van belang dat partijen of derden die informatie verstrekken het vertrouwelijke karakter van gegevens op heldere wijze aangeven. Wanneer bij de NMa het vermoeden bestaat dat bepaalde gegevens vertrouwelijk zijn maar geen vertrouwelijkheid daarvan is geclaimd, wordt contact opgenomen met de informatieverstrekker voordat informatie openbaar wordt gemaakt. In sommige gevallen vraagt de directie Mededinging al van tevoren bepaalde informatie niet alleen in een vertrouwelijke versie, maar tevens in een openbare versie aan te leveren. Te denken valt bijvoorbeeld aan door partijen aangeboden remedies om deze te kunnen testen in de markt, maar ook aan bepaalde reacties van derden zodat deze aan de meldende partijen kunnen worden verstrekt. Overigens wordt bij verstrekking van informatie van derden aan meldende partijen de anonimiteit van de derden (desgewenst) gewaarborgd.

Beroep bij rechtbank in Rotterdam

Tegen beslissingen van de NMa omtrent het vergunningsplichtig zijn van een concentratie en omtrent het al dan niet verlenen van een vergunning kan door belanghebbenden (bijv. partijen zelf, afnemers of directe concurrenten) beroep worden ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. Er hoeft niet eerst een bezwaarschrift te worden ingediend bij de NMa. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelt in een eventueel hoger beroep. 

Bezwaar en beroep tegen boetes

Bij overtreding van de regels inzake concentratietoezicht kan de NMa boetes opleggen al dan niet gecombineerd met een last onder dwangsom. Tegen een dergelijke sanctiebeschikking kan de getroffen onderneming een bezwaarschrift indienen bij de NMa. Daarna kan eventueel beroep worden ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam met de mogelijkheid tot hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.